O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, nesta quinta-feira (9), o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2946, que discute a necessidade de licitação prévia para transferência de concessão ou do controle societário da concessionária de serviços públicos. Até o momento, três ministros – Dias Toffoli (relator), Gilmar Mendes e Nunes Marques – votaram pela improcedência da ação, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra o artigo 27 da Lei Geral de Concessões e Permissões (Lei 8.987/1995).
O dispositivo determina que a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. A PGR alega afronta ao dever de licitar (artigo 175 da Constituição Federal) e sustenta que a norma discrepa do regime jurídico estabelecido na própria Lei Geral das Concessões, que prevê, no artigo 26, a obrigatoriedade de licitação prévia para a subconcessão de serviços públicos.
Seleção simplificada
Na sessão de hoje, o procurador-geral da República, Augusto Aras, manifestou-se pela procedência parcial do pedido, a fim de possibilitar a transferência da concessão como medida excepcional devidamente justificada, fundada em motivos idôneos que demonstrem a incapacidade do concessionário de manter a prestação do serviço. Segundo a PGR, a substituição deve ser precedida de oferta pública, permitindo que interessados em assumir o contrato se habilitem para disputar seleção simplificada, respeitada a impessoalidade.
Manutenção dos serviços públicos
O advogado-geral da União, Bruno Bianco Leal, defendeu a validade da norma, que, a seu ver, garante a proteção dos interesses da coletividade, o direito dos usuários, a manutenção adequada dos serviços públicos e o respeito a todas as cláusulas pactuadas no processo licitatório original. No entendimento da AGU, uma eventual declaração de inconstitucionalidade do artigo traria “impactos catastróficos” a alguns setores, como o da infraestrutura.
Também defenderam a constitucionalidade da norma a Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base (ABDIB), o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDES), a Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias (ABCR) e a Associação Brasileira dos Investidores em Autoprodução de Energia (Abiape).
Continuidade do serviço
Para o relator da ação, ministro Dias Toffoli, o artigo 27 da Lei 8.987/1995 é constitucional. Segundo ele, o que interessa, para a administração pública, é a proposta mais vantajosa, e não a identidade do contratado. Toffoli ressaltou que é necessário zelar pela continuidade da prestação adequada dos serviços públicos, e a modificação do contratado não implica automaticamente burla à regra da obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos.
Toffoli considera possível a transferência contratual a terceiros, pois, em regra geral, as características pessoais, subjetivas ou psicológicas do contratado são indiferentes para o Estado. No caso do particular, basta que a pessoa seja idônea, ou seja, comprove a capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato, o que é aferido por critérios objetivos e preestabelecidos. Além disso, o princípio constitucional da impessoalidade veda que a administração “tenha preferência por esse ou aquele particular”.
O relator salientou, ainda, que uma das peculiaridades dos contratos de concessões públicas é que são dinâmicos, e seu regime jurídico autoriza ajustes, a fim de permitir a continuidade e a prestação satisfatórias. Segundo ele, as transferências são exemplos de institutos dessa natureza, a serem utilizados quando as concessionárias não tiverem condições de permanecer no contrato.
Para Toffoli, a transferência não implica desrespeito à exigência constitucional de prévia licitação, pois a exigência é devidamente atendida com a licitação inicial, cujos efeitos jurídicos são observados e preservados no ato de transferência mediante a anuência administrativa, preenchidos os requisitos.
Parcerias
No seu entendimento, as empresas podem fazer novas parcerias durante o período contratual. O concessionário, por ser agente econômico, é livre para decidir sobre os seus parceiros empresariais com critérios próprios, não havendo espaço para aplicação dos princípios da isonomia e da impessoalidade, típicos da relação em que um dos polos é uma entidade estatal.
Controle de juridicidade
Por último, o ministro Dias Toffoli salientou que a administração pública pode e deve proceder a um controle de juridicidade do ato de transferência, assegurando-se que o objeto admite a cessão e que não há vedação legal ou cláusula contratual expressa proibindo a cessão ou a transferência do controle acionário nem indícios de cartelização, entre outros requisitos.
Os ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam esse entendimento.
EC/CR//CF
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